包工头受雇非法采矿是否构成共犯

　　2018年11月至2019年2月，郭某在未办理采矿许可证的情况下，雇请陈某在某矿区非法采矿。双方约定由陈某自行组织工人到该矿区指定区域施工，郭某按照矿石实际开采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的价格与陈某结算工资。其间，陈某先后联系多名工人与其在该矿区共同实施非法采矿活动。陈某每与郭某结算完一次工资后即将工资分发给其他工人并从中抽取部分利润。2019年2月26日，该非法采矿团伙被查获。经审查认定：郭某非法销售矿石金额共计880万余元。

　　分歧

　　本案郭某被认定为非法采矿罪，但陈某的行为如何定性存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，陈某具有管理和采矿行为，应当追究刑事责任。陈某不同于一般受雇参与开采的工人，其在明知未办理采矿许可证的情况下，仍受雇请组织多名工人共同实施非法开采行为。现场施工过程中，开采工人直接受陈某调度，并向其领取工资报酬，说明陈某在本案中具有现场管理开采工人的行为，且起到实际管理的作用，应认定为管理者。

　　第二种意见认为，陈某系一般受雇佣提供劳务的人员，不应追究刑事责任。陈某系受郭某雇请的开采工人，其虽先后组织多名工人到该矿区共同实施非法开采行为，并承担着传达指令及工资发放等工作，但其在矿石开采过程中无自主管理权，开采地点、何时开采、如何开采等事项均由郭某统一安排，其承包的是开采矿石中的劳务部分，施工过程中其本身也与其他工人一起在操作机器开采矿石，本质上仍是从事矿石开采的打工者，应认定为受雇佣提供劳务的人员。

　　评析

　　笔者同意第二种意见。

　　2016年12月1日起施行的“两高”《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定：“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”该解释明确了宽严相济的原则，因非法采矿案件往往有聚众性的特征，从司法实践看，非法采矿一般有三个层次，一是出资者、组织者、经营者，二是管理者即具体犯罪活动的执行者，三是提供具体劳务的一般参与者。根据刑法的谦抑性原则，应当追究的是第一、二层。对于受雇佣领取正常劳务工资且无其他违法情节的一般不以犯罪论处。

　　本案中陈某虽在明知未办理采矿许可证的情况下，仍受雇请组织工人共同非法开采矿石，但综合其行为表现，应认定为一般受雇佣提供劳务的人员。首先，陈某不具有管理职能。陈某系以打石为生的采石小包工头，此次虽先后组织多名工人实施了非法采石行为，但开采过程中的具体事项均听从老板郭某及其他现场管理人员的指挥、安排，陈某本人对开采活动不具有自主管理权。其本身与其他工人一起开采矿石的行为，表明陈某不具有监督、管理其他工人的职能。其次，陈某未参与利润分成或者领取高额固定工资。陈某以约定的计价方式结合实际开采量与郭某结算工资，工资水平与其他工人相同，不属于《解释》中的领取高额固定工资的情形，其在发放工人工资时赚取一定的差价或招工报酬的行为在当前劳务市场上较为普遍，不能据此认定其为管理者、组织者，因而应认定陈某为受雇佣的普通劳务人员，不应追究刑事责任。

　　第一种意见只注意到陈某组织、指挥工人实施了非法开采矿石的行为，并由其统一向工人发放工资，即认定陈某系管理人员，而忽略了陈某本身亦是一名采矿工人，其在开采过程中根据老板郭某及其他现场管理人员的指示，上传下达指挥工人到指定地点进行施工，属于指令执行行为，陈某本身对于开采活动不具有自主管理职能，不属于管理者。同时，在无证据证实陈某与郭某事前存在通谋，或其参与利润分成情况下，不能以共犯理论认定陈某构成非法采矿罪。因此综合考量，不应认定陈某构成犯罪。